№ 8a - Судова влада (початок)
Цикл "Записки Лібертаріанці" присвячений питанню конституційної реформи в Україні.
В записках № 5a , 5b були розглянуті принципи побудови законодавчої, а в записці № 7a - виконавчій гілці влади.
У цій записці пропонуються ідеї побудови і особливостей функціонування судової влади.
В умовах України та інших пострадянських країн судова влада є одночасно і найбільш залежною, і найбільш корумпованою.
Тут немає протиріччя, оскільки спочатку суди розбещували подачками і хабарами за потрібні рішення, а потім судді настільки до цього звикли, що сприймають "подяки" як само собою зрозуміле умова винесення рішення.
Якщо нормальний орган влади черпає свою легітимність в її єдиному носієві - народ, то корумпований орган, перестаючи обслуговувати народ в цілому і переходячи на обслуговування корумпує його осіб, відривається від джерела своєї легітимності. Тим самим втрачає її і стає ширмою.
Умовами формування справжньої судової гілки влади повинна стати її справжня, а не фіктивна незалежність від інших гілок влади і прозорість для громадян.
Найперший же питання - як формувати судову владу - зараз не вирішено. У світі існує три варіанти його рішення:
І. Призначення суддів іншими гілками влади. Цей шлях повинен бути відкинутий, бо він не дозволяє судової влади бути незалежною.
ІІ. Прямі вибори суддів. Це найбільш логічний шлях, оскільки судова влада має безпосередню легітимність, незалежну від інших гілок влади.
Недоліками такого шляху є нестійкість до популізму (втім, як і в разі будь-яких прямих виборів) і порівняльна складність організації виборів суддів у порівнянні з виборами депутатів.
Так, судді є куди більш вузькими спеціалістами, ніж депутати, і їх слід обирати не стільки по політичній програмі, скільки по особистісним і професійним якостям.
ІІІ. Непрямі вибори або призначення спеціалізованими комісіями, які є незалежними від законодавчої і виконавчої влади.
Недоліком є те, що відкритим залишається питання призначення членів таких комісій. Їх незалежність від інших гілок влади робить реальною небезпека перетворення судової влади в закриту корпорацію, яка діє не в інтересах народу, а в інтересах своїх членів.
Розглянемо досвід США щодо формування судів штатів .
Перший шлях - найменш поширений, лише в двох штатах суддів призначає законодавець (червоний колір на карті) і в п'яти - губернатор (фіолетовий колір).
Другий і третій шлях практично однаково поширені - 23 (помаранчевий і синій кольори) і 21 (зелений колір) штат відповідно.
Однак це - "середня температура по лікарні".
Якщо більш детально розглянути спосіб призначення суддів до судів різних рівнів, наведений в таблиці, співвідношення між другим і третім шляхом розрізняються за рівнями судів - для судів першої інстанції (trial courts) більш типові прямі вибори, а для верховних судів (supreme courts) - непрямі вибори, тобто призначення комісією.
Ймовірно, і в разі нашої країни можна було б поєднати вибори суддів місцевих судів і призначення суддів вищих (апеляційних, вищих, Верховного) судів кваліфікаційною комісією.
Однак зважуючи критичні небезпеки обох шляхів, а саме - популізм і корпоративізм, мені видається, що популізм куди більш небезпечний в нашій нинішній ситуації, і тому я схиляюся до третього шляху (непрямі вибори).
При будь-якому способі формування судової влади виникає питання вимог до кандидатів на посади суддів.
Вкрай важливим є заборона на заняття суддівських посад особами, які протягом попередніх 6 років працювали в правоохоронних органах або були співробітниками судової влади, крім суддів.
За відгуками кваліфікованих юристів, найгіршими суддями стають колишні секретарі судів, а найкращими - юридично грамотні люди, що прийшли ззовні системи.
Питання структури судової влади щодо ясний - якщо навіть в такій великій країні, як США, досить Верховного суду з 9 членів, то для нас тим більше немає сенсу мати як Верховний, так і Конституційний суди.
Верховний суд з 9 членів - все, що потрібно закріпити в Конституції, а інша структура судової влади може формуватися законом.
Для закріплення незалежності судової влади такий закон повинен мати особливий порядок прийняття - як при внесенні, так і після прийняття, але до вступу в силу, він повинен отримати підтвердження Верховного суду.
Досвід США показує, що немає проблеми в довічне призначення суддів за умови можливості їх звільнення за порушення присяги.
Звільнення не повинно бути прерогативою ні законодавчої, ні виконавчої влади. Більш того, не можна давати право самим суддям вирішувати питання звільнення їхніх колег.
Швидше за все, потрібно комісія, яка буде достатньо незалежною від усіх гілок влади. Ймовірно, членів цієї комісії повинні частково призначати професійні спільноти - адвокати, правозахисники, науковці-юристи.
Судді, як і всі публічні службовці, повинні бути пов'язані Кодексом етики і Стандартів професійної поведінки .
Найважливішим питанням є запровадження суду присяжних. Це питання регламентований і в Конституції США - для всіх кримінальних злочинів потрібно Trial by Jury, тобто присяжні виносять рішення про винність підозрюваного.
У наших умовах суд присяжних повинен бути обов'язковий для всіх процесів, в яких вироком може стати позбавлення волі. Можна обійтися без суду присяжних для адміністративних і цивільних процесів, однак в таких випадках від поняття адміністративного арешту слід відмовитися.
Другим найважливішим питанням є тип правової системи. У нас чомусь про це не говорять, хоча не слід сприймати систему цивільного права (civil law) як даність.
дослідження показують , Що система загального права (common law), прийнята в англо-американському світі, робить благотворний вплив на інвестиційний клімат та економічне зростання.
Хоча сама ідея виглядає революційної не тільки для України, але і для будь-якої країни континентальної Європи, я не бачу непереборних перешкод.
Необхідно закріпити в Конституції положення про те, що суди приймають рішення, виходячи з духу закону (обов'язково) і такого співвідношення норм загального права і букви закону, є двома підлеглими джерелами права, які суд вважатиме найбільш відповідним суті справи.
Тобто, суд творить право, спираючись на дух закону і уникаючи двох крайнощів - формального дотримання букви закону і механічного застосування прецеденту.
Ось деякі другорядні питання, які, тим не менш, можуть бути закріплені в Конституції:
1) Юрисдикція: для судової влади в цілому - Україна, в окремих встановлених законом випадках - універсальна юрисдикція.
2) Право на подачу позову і право на звинувачення - у будь-якої особи; крім того, законом може бути встановлено публічне звинувачення (не скасованим, звичайно, приватного обвинувачення).
3) Презумпція невинності.
4) Змагальність процесу і право, але не обов'язок, залучати представників (обвинувачів, адвокатів) сторонами.
5) Публічність процесу і винесених судом рішень.
Однак є одна сфера, яку слід згадати особливо - це зловживання правом (legal abuse).
Я б визначив зловживання правом як використання недосконалості букви закону всупереч його духу, тобто формально правильне звернення до правосуддя, але спотворює його суть (процесуальні виверти, вибіркове використання доказів, затягування процесу, чинення тиску на одну із сторін).
Звичайні громадяни не повинні нести відповідальності за зловживання правом, оскільки вони не знають тонкощів судової системи і не можуть усвідомлено зловживати її недосконалістю.
Але воно повинно бути криміналізоване для професійних учасників - співробітників судової та правоохоронної системи, адвокатів, практикуючих юристів.
Валентин Хохлов, спеціально для УП
