e-Commerce.com.ua

ПРО ВІДКРИТТЯ РАХУНКІВ У ІНОЗЕМНИХ БАНКАХ І ЧЛЕНСЬКИХ ВНЕСКИ В МІЖНАРОДНІ ОРГАНІЗАЦІЇ ДЛЯ РЕЗИДЕНТІВ УКРАЇНИ І РОСІЇ

Два питання зі сфери електронної комерції з якими найчастіше звертаються до юриста, це - «чи можуть громадяни України або українські юридичні особи відкривати рахунки в іноземних банках і платіжних системах, використовуючи Інтернет?» І «Чи можуть громадяни України або українські юридичні особи сплачувати членські внески в міжнародні організації? »

Законодавство України, в принципі, не дозволяє своїм громадянам і юридичним особам відкривати рахунки в іноземних банках, без індивідуальної ліцензії НБУ, крім випадків постійного проживання громадян за межами України. У Кримінальному кодексі України це описано в такий спосіб:

Ст. 80-1 Приховування валютної виручки.
- відкриття або використання за межами України валютних рахунків підприємств, установ, організацій без дозволу Національного банку України посадовими особами підприємств, установ, організацій, які діють на території України, або за їх дорученням іншими особами або особами які займаються підприємницькою діяльністю, незалежно від форм власності , А ТАКОЖ БУДЬ-ЯКОГО ІНШОГО ОБЛИЧЧЯМ, яка є громадянином України і постійно проживає на її території, або приховування валютної виручки - карається позбавленням вободи на термін до двох років, або виправними роботами на той же строк, або штрафом до п'ятисот офіційно встановлених мінімальних розмірів заробітної плати з конфіскацією вкладу і валютної виручки »

Ст. 80-1 КК України сконструйована таким чином, що якщо розглядати її, керуючись лише формальною логікою, можна прийти до абсолютно однозначного висновку несуть фізичні особи кримінальну відповідальність тільки в разі відкриття ними рахунків для юридичних осіб, або також і в разі відкриття рахунку для фізичної особи. Можлива трактування статті в тому сенсі, що відкриття рахунків приватних осіб не є злочинним. До такої аргументації вдавалися, зокрема, захисники П.Лазаренка.

На жаль, панівна точка зору, визнає кримінальну караність відкриття рахунку для приватної особи. Так в п. 2 науково-практичного коментаря КК (Науково-практичний коментар Крімінального кодексу України: за станом законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України на 1 січня 1997р. / За редакцією В.Ф. Бойка, Я.Ю. Кондратьєва, С .З. Яценка, - К .: Юрінком, 1997.) наводиться таку думку: «об'єктивна сторона злочину - це незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків підприємств, організацій або приватних осіб. Незаконне відкриття валютних рахунків в банках інших держав - це відкриття таких рахунків без відповідного на те дозволу (ліцензії) Національного банку України »(курсиви і підкреслення мої - В.А.). Слід зазначити, що у процитований коментар виданий під редакцією голови Верховного суду України В.Ф. Бойко.

Звичайно, факт скоєння такого злочину, якщо відкритий анонімний рахунок через Інтернет, довести досить важко, якщо взагалі можливо. Тим більше що, в українському кримінально процесуальному праві питання про практичне використання в якості доказів документів, існуючих в електронному вигляді, не розроблений. Але цей факт ставить під великий сумнів можливість користуватися допомогою правоохоронних органів України в разі порушення банком або іншою особою майнових прав такої фізособи (наприклад, присвоєння банком коштів вкладника або з розкрадання коштів хакером проникли в комп'ютерну систему банку).

Ст. 1 Декрету КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» визначає, що «іноземна валюта - іноземні грошові знаки у вигляді банкнот, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з звернення або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обміну на грошові знаки, які перебувають в обігу, коштів в грошових одиницях іноземних держав і міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях, що знаходять я на рахунках або вносяться до банківських та інших кредитно-фінансових установ за межами України «. Приблизно таке ж визначення міститься в ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Причому, як зазначено в Постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами законодавства про порушення правил про валютні операції» від 18.04.97 р, «перелік валютних цінностей вказаний в ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 № 15-93 «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» (далі Декрет) є винятковим і розширювальному тлумаченню не підлягає. »(П. 1 Постанови)

Так, наприклад, оскільки WebMoney не є грошовою одиницею ніякого іноземної держави, і не відноситься до «міжнародних розрахункових (клірингових) одиницях», то WebMoney не повинні визнаватися іноземною валютою. Таким чином, WebMoney не є «валютною цінністю» в сенсі Декрету КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» та операції з WebMoney не можуть вважатися «валютними операціями» в сенсі зазначеного Декрету.

З вищесказаного можна б зробити висновок, що рахунок в WebMoney є валютний рахунок. Але на жаль в системі WebMoney це питання недостатньо опрацьований. Так, при інсталяції програми WebMoney Keeper користувачеві пропонується прийняти Угоду про банківське обслуговування, в якому мова йде про відкриття валютного рахунку в банку IMTB . По-перше, наявність у IMTB банківської ліцензії дозволяє зробити висновок, що в даному випадку має місце саме відкриття рахунку в банку, по-друге, даний банк знаходиться в Науру, тобто для резидентів РФ і України рахунок в ІМТБ є рахунком за межами країни, по-третє, рахунок в IMTB є валютний рахунок. Тому відкриття і використання громадянином України постійно проживають на її території такого рахунку формально підпадає під ознаки злочину передбаченого ст. 80-1 КК України.

Резидентам України слід звернути увагу також на ст. 80 Кримінального кодексу України «Порушення правил про валютні операції»: «Незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або застави, вчинені протягом року після накладення адміністративного стягнення за такі ж порушення, а також вчинення зазначених дій у значних розмірах, - караються позбавленням волі на строк до п'яти років з конфіскацією валютних цінностей, або виправними роботами на строк до двох років, або штрафом до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскують єю валютних цінностей. «

Ті ж дії вчинені організованою групою, або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, або у великих розмірах, караються позбавленням волі на строк від п'яти до десяти років з конфіскацією майна і валютних цінностей.

Примітка: Незаконна операція з валютними цінностями визнається вчиненою у значному розмірі, якщо вартість предмета цієї операції перевищує двадцять мінімальних розмірів заробітної плати.

Незаконна операція з валютними цінностями визнається вчиненою у великому розмірі, якщо вартість предмета цієї операції перевищує сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян ».

Зазначена в ст. 80 КК України валютна операція вважається незаконною, якщо вона проводиться з порушенням порядку встановленого зазначеним Декретом Кабінету Міністрів України від 19.02.93 р «Про систему валютного регулювання і валютного контролю». Згідно Декрету, індивідуальної ліцензії потребують такі операції:

а) вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей, за винятком:
- вивезення, переказування і пересилання за межі України фізичними особами - резидентами іноземної валюти на суму, яка визначається Національним банком України;
- вивезення, переказування і пересилання за межі України фізичними особами - резидентами і нерезидентами іноземної валюти, яка була раніше ввезена ними в Україну на законних підставах;
- платежів в іноземній валюті, що здійснюються резидентами за межі України на виконання зобов'язань у цій валюті перед нерезидентами щодо оплати продукції, послуг,
- робіт, прав інтелектуальної власності та інших майнових прав, за винятком оплати валютних цінностей;
- платежів в іноземній валюті за межі України у вигляді процентів за кредити, доходу (прибутку) від іноземних інвестицій;
- вивезення за межі України іноземної інвестиції в іноземній валюті, раніше здійсненої на території України, в разі припинення інвестиційної діяльності;

б) ввезення, переказування, пересилання в Україну валюти України, за винятком випадків, передбачених пунктом 2 статті 3 цього Декрету;

в) надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі;

г) використання іноземної валюти на території України як засобу платежу або як застави;

д) розміщення валютних цінностей на рахунках і у вкладах за межами України, за винятком:
- відкриття фізичними особами - резидентами рахунків в іноземній валюті на час їх перебування за кордоном;
- відкриття кореспондентських рахунків уповноваженими банками;
- відкриття рахунків в іноземній валюті резидентами, зазначеними в абзаці четвертому пункту 5 статті 1 цього Декрету;

е) здійснення інвестицій за кордон, у тому числі шляхом придбання цінних паперів, за винятком цінних паперів або інших корпоративних прав, отриманих фізичними особами - резидентами як подарунок або у спадок.

Тобто здійснення валютної операції без ліцензії НБУ, якщо для даного виду операцій передбачена ліцензія, є незаконною валютною операцією.

Однак потрібно відповісти, що в останні роки в судах України склалася практика, можна навіть сказати негласне правило, не виносити обвинувальні вироки, якщо підсудному не пред'явлено інших звинувачень крім як по ст. 80 КК України. Такі справи, як правило повертаються на дослідування, і зазвичай припиняються на стадії попереднього розслідування.

ПРО ВІДКРИТТЯ РАХУНКІВ У ІНОЗЕМНИХ БАНКАХ ДЛЯ РЕЗИДЕНТІВ РОСІЇ

У РФ вчинення правочину з іноземною валютою визнавалося злочином в КК 1960 р КК 1996 не відносить таку угоду до кримінальних злочинів (ст. 191 КК РФ передбачає кримінальну відповідальність тільки за вчинення правочину, пов'язаної з такими видами валютних цінностей як дорогоцінні метали, природні дорогоцінні камені або перли).

Однак в КК РФ слід звернути увагу на ст. 193. - Неповернення з-за кордону коштів в іноземній валюті:
«Неповернення у великому розмірі через кордони керівником організації коштів в іноземній валюті, що підлягають відповідно до законодавства Російської Федерації обов'язковому перерахуванню на рахунки в уповноважений банк Російської Федерації, - карається позбавленням волі на строк до трьох років.»

Примітка. Діяння, передбачене цією статтею, визнається вчиненим у великому розмірі, якщо сума неповернених коштів в іноземній валюті перевищує десять тисяч мінімальних розмірів оплати праці »Відповідно до ст. 193 КК РФ кримінальна відповідальність керівника організації настає в разі, якщо іноземна валюта у великому розмірі, по-перше, не була зарахована з його вини в уповноважений банк і, по-друге, ця валюта знаходиться за кордоном і не була повернута, хоча такий обов'язок передбачена відповідним законодавством (див. Постатейний коментар до Кримінального кодексу РФ 1996 р під ред. Наумова А.В., (в СПС «Гарант») - коментар до ст. 193) Відповідно до ч. 2 п. 1 ст. 5 Рахунки резидентів в іноземній валюті Закону РФ «Про валютне регулювання та валютний контроль» від 09.10.92 р «іноземна валюта, що отримується підприємствами (організаціями) - резидентами, підлягає обов'язковому зарахуванню на їхні рахунки в уповноважених банках, якщо інше не встановлено Центральним банком Російської Федерації «.

Згідно п. 2 цієї ж статті, «Резиденти можуть мати рахунки в іноземній валюті в банках за межами Російської Федерації у випадках і на умовах, що встановлюються Центральним банком Російської Федерації«. Так, порядок проведення валютних операцій за рахунками, відкритими в іноземних банках на підставі ліцензій, які були видані Держбанком СРСР і ЦБР в період до 31 грудня 1993 року включно встановлено листом ЦБР від 29 липня 1994 р N 103. Постановою Центрального банку Російської Федерації від 16 травня 1996 затверджено Положення про зміну порядку проведення в Російській Федерації деяких видів валютних операцій.

У світлі вищесказаного можливість відкриття легальних валютних рахунків для юридичних осіб РФ і України в банку ІМТБ виглядає вельми сумнівно, якщо звичайно не буде індивідуальної ліцензії ЦБР або відповідно НБУ.

Відносно рахунків фізосіб можна сказати наступне. Ст. 80-1 КК України сконструйована таким чином, що якщо розглядати її, керуючись лише формальною логікою, можна прийти до абсолютно однозначного висновку несуть фізичні особи кримінальну відповідальність тільки в разі відкриття ними рахунків юридичних осіб, або також і в разі відкриття рахунку для фізичної особи . На жаль, панівна точка зору, визнає кримінальну караність дій фізособи в обох випадках. Так в п. 2 коментаря до цієї статті в книзі Науково-практичний коментар Крімінального кодексу України (Науково-практичний коментар Крімінального кодексу України: за станом законодавства та постанов Пленуму Верховного Суду України на 1 січня 1997р. / За редакцією В.Ф. Бойка , Я.Ю. Кондратьєва, С.С. Яценка, - К .: Юрінком, 1997.) наводиться таку думку: «об'єктивна сторона злочину - це незаконне відкриття або використання за межами України валютних рахунків підприємств, організацій або ПРИВАТНИХ ОСІБ. Незаконне відкриття валютних рахунків в банках інших держав - це відкриття таких рахунків без відповідного на те дозволу (ліцензії) Національного банку України »Зазначений коментар виданий під редакцією голови Верховного суду України В.Ф. Бойко, і в цілому відображає судову практику.

Так, що фізична особа громадянин України відкриває валютний рахунок (хоча б і анонімний) в ІМТБ має розуміти, що воно скоює кримінальний злочин (виняток становлять громадяни України, які постійно проживають за межами України). До речі, як ви розумієте, цей факт ставить під великий сумнів можливість користуватися допомогою правоохоронних органів України в разі порушення банком майнових прав такої фізособи (наприклад, присвоєння банком коштів вкладника).

Громадянам РФ, не загрожує кримінальна відповідальність за сам по собі факт відкриття банківського рахунку за кордоном, однак легальним чином такий рахунок можна відкрити або на час перебування особи за кордоном, або при наявності ліцензії ЦБР (докладніше див. Джон Пепер. Практична енциклопедія міжнародного податкового і фінансового планування. - М .: ИНФРА-М, 1998., стор. 177)

Звичайно, для конкретних випадків можуть існувати шляхи легального обходу законодавства забороняє використовувати рахунки в іноземних банках. Як нескладно здогадатися для юридичних осіб вони в основному пов'язані з використанням офшорних структур, але це вже окрема тема.

Питання щодо можливості резидентів України сплачувати членські внески в міжнародних організаціях у вигляді перерахування за кордон коштів також часто виникають у зв'язку з діяльністю в сфері e-commerce. Існують міжнародні організації створені для підтримки розвитку електронної комерції, членство в яких може бути цікаво українським резидентам, зокрема EmiR , НП « Бізнес в Інтернет »І ін. Членські внески як призначення платежу передбачені, наприклад в згадуваній платіжній системі WebMoney.

З цього приводу Нацбанк України своїм листом від 08.06.98 р N 13-134 / 1024-4051 «Щодо з'ясування питань, які виникають при перерахуванні резидентами членських внесків за межі України«, роз'яснив наступне: «Згідно з пунктом 4 статті 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.93 р N 15-93 "Про систему валютного регулювання і валютного контролю» операції щодо вивезення, перерахування та пересилання за межі України валютних цінностей вимагають отримання разової індивідуальної ліцензії Національного банку України, крім випадків, преду мотренних в цій статті. Оскільки перерахування валютних цінностей у вигляді вступних та членських внесків не входить в винятки, передбачених згаданою статтею, резиденти - юридичні особи, які є членами міжнародних організацій, повинні отримати відповідну ліцензію Національного банку України »Потрібно пояснити, що в даному випадку по терміном« перерахування валютних цінностей »розуміється як перерахування іноземної валюти, так і платіж у валюті України.

Однак, згідно з абз. 3 пп. «А» п. 4 ст. 5 Декрету КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» платежі в іноземній валюті, «здійснювані резидентами за межі України на виконання зобов'язань у цій валюті перед нерезидентами щодо оплати продукції, послуг, робіт, прав інтелектуальної власності та інших майнових прав, за винятком оплати валютних цінностей «, що не потребують індивідуальної ліцензії НБУ. Тому якщо резидент (юридична особа чи фізична) оплачує будь-яку послугу або товар (напр. Участь в семінарі або отримання журналу), і при цьому йому надається членство в організації (тобто безпосередньо за членство він не платить), то така операція не вимагає отримання ліцензії. Але для суб'єктів підприємницької діяльності протягом 90 днів повинні бути оформлені документи, що підтверджують отримання товару або послуги.

Крім того, згідно з абз. 1 пп. «А» п. 4 ст. 5 Декрету КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» не потрібно індивідуальної ліцензії НБУ для «вивезення, переказування і пересилання за межі України фізичними особами-резидентами і нерезидентами іноземної валюти на суму, яка визначається Національним банком України». Однак таке перерахування або переказ повинні проводиться з дотриманням правил встановлених НБУ. Так, для фізичних осіб оплата безпосередньо членських внесків можлива при дотриманні умов встановлених Правилами переказу іноземної валюти за межі України за рахунок власних коштів фізичних осіб - резидентів і нерезидентів (Додаток №6 до Постанови НБУ від 23.09.96 р № 245), в п . 3.7. якого, зокрема, йдеться:

- «Переказ іноземної валюти фізичною особою-резидентом на рахунок юридичної особи-нерезидента за лікування, навчання, участь у конференціях, і оплату страхових і членських внесків, придбання науково-методичної літератури та періодичних видань, здійснюється через уповноважений банк:
- на рахунок юридичної особи-нерезидента;
- з обов'язковим зазначенням в перекладі найменування фірми, номера рахунку і банку отримувача коштів;
- в сумі до 200 доларів США або еквівалент цієї суми в іншій іноземній валюті без підтверджуючих документів фірм-нерезидентів;
- в сумі, яка перевищує 200 доларів США або еквівалент цієї суми в іншій іноземній валюті, за наявності підтвердних документів фірм-нерезидентів (запрошення або виклик на навчання, лікування, конференцію і т.п.);
- в сумі перевищує 500 доларів США, але не більше ніж 5 000 доларів США, а на лікування - 10 000 доларів США, або еквівалент цієї суми в іноземній валюті тільки з валютного рахунку цієї особи за наявності підтвердних документів фірм-нерезидентів »(для більш значних сум існують додаткові умови).

Деякі з положень цієї статті вже висловлювалися мною в процесі дискусій по платіжним системам. І в ході цього з'ясувалося, що у учасників часто існує невірне уявлення про дію національного законодавства щодо транзакцій, здійснюваних через Інтернет. Наведу думку анонімного «експерта віртуального банку» (цит. За статтею Н.Челнака « Віртуальний банк IMTB - такі різні думки »):
«... Я не хочу полемізувати на предмет юридичних аспектів, Інтернет поки ні в законодавстві України, ні в законодавстві Росії не визнаний територією держави, на яку поширюються її закони ...».

Слід розуміти, що Інтернет є всього лише комп'ютерну мережу. Як ви думаєте поставляться співробітники правоохоронних органів до банку, який стане стверджувати, що комп'ютерна мережа банку і все що в ній відбувається, включаючи безготівкові розрахунки - це особлива віртуальна реальність, і все це не підпадає під юрисдикцію держави? Хоч би навіть мережу банку працювала по протоколу TCP / IP і була частиною всесвітньої мережі Інтернет. Адже в даний час більшість великих підприємств здійснюють свої безготівкові платежі шляхом використання систем «банк-клієнт», тобто платежі проводиться через комп'ютерні мережі, які об'єднують підприємства і банки. Але це ніяк не означає, що така діяльність відбувається на «віртуальної території» і не попадатет під дію законодавства.

Віктор Агєєв , юрист