Юридичні аспекти боротьби зі спамом

1. Кожному користувачеві Internet знайома ситуація, коли, відкривши свою поштову скриньку, він виявляє...
2. Висновок
3. Мовою КК
4. таємниця зв'язку

Кожному користувачеві Internet знайома ситуація, коли, відкривши свою поштову скриньку, він виявляє там листи, які містять незапрошуваних рекламну інформацію і сумнівні «комерційні пропозиції» законність і розсилка яких може кваліфікуватися як шахрайство або вимагання. Як же виглядає проблема спаму з юридичної точки зору?

За даними www.antispam.ru , В російському сегменті Мережі спам становить близько 50% усіх активних повідомлень. Важко порахувати збитки від спамерів; одна тільки оплата трафіку це вже чималі ресурси. За даними компанії MessageLabs, в кінці 2002 року кожна восьма лист, отриманий жителями Британії, містило спам, а ще в січні таких листів було всього одне на 199. Судячи ж по тенденції, що спостерігається в США, далі буде ще гірше: тут кожен третій лист несе в собі непрохану рекламу. За словами головного інженера MessageLabs Марка Саннер, методи, якими спамери обходять захисні фільтри, теж постійно вдосконалюються: зокрема, з'явився поліморфічне спам, кілька змінює форму, щоб обманювати статичні фільтри. Спам стає все більш серйозною проблемою для підприємств: за оцінкою тієї ж MessageLabs, 10% робочого часу користувачі витрачають на розбір спаму. Крім того, що спам знижує продуктивність праці, він створює все більшу загрозу, поширюючи віруси або пропозиції шахраїв.

Так що ж таке спам? Згідно з пунктом 1.1 Норм користування Мережею ( www.ofisp.org ), Спам - це масова розсилка повідомлень за допомогою електронної пошти та інших засобів персонального обміну інформацією (включаючи служби негайної доставки повідомлень на зразок SMS, IRC і т.п.), який вчинено без явно і недвозначно вираженою ініціативи одержувачів. Спамер - особа, що займається відправкою таких повідомлень, незалежно від того, чи робить він це у власних інтересах або в інтересах інших осіб.

Відкрита публікація адреси електронної пошти або іншої системи персонального обміну інформацією не може служити підставою для залучення адреси до якого-небудь список масової розсилки повідомлень. Залучення адреси, одержаної будь-яким шляхом (через Web-форму, через підписного робота і т.п.), в список, за яким проводиться будь-яка розсилка, допускається тільки за умови наявності належної технічної процедури підтвердження підписки, яка гарантує, що адреса не потрапить в список інакше, як з волі власника адреси. Процедура підтвердження підписки повинна виключати можливість включення адреси до списку адресатів будь-якої розсилки (одноразової або регулярної) за ініціативою третіх осіб.

Обов'язкова наявність можливості для будь-якого передплатника негайно покинути список розсилки без будь-яких ускладнень у нього такого бажання. При цьому наявність можливості покинути список само по собі не може бути підставою для внесення адрес до списку не за бажанням власників адрес.

Загальноприйнятими нормами користування Мережею заборонені:

• відправка електронних листів та інших повідомлень, що містять вкладені файли та / або мають значний обсяг, без заздалегідь отриманого дозволу адресата;
• розсилка (інакше як за прямою ініціативою одержувача) електронних листів та інших повідомлень (зокрема одноразових) рекламного, комерційного або агітаційного характеру; листів і повідомлень, що містять грубі і образливі вирази і пропозиції; в) розсилка повідомлень, що містять прохання переслати дане повідомлення іншим доступним користувачам (chain letter); використання безособових ( "рольових") адрес інакше, як за їх прямим призначенням, встановленим власником адреси та / або стандартами;
• розсилання інформації адресатам, раніше в явному вигляді висловили небажання одержувати цю інформацію, інформацію даної категорії або інформацію від цього відправника;
• використання власних або наданих інформаційних ресурсів (поштових скриньок, адрес електронної пошти, Web-сторінок і т.д.) в якості контактних координат при здійсненні будь-якого з перерахованих дій, незалежно від того, з якої точки Мережі були вчинені ці дії;
• здійснення діяльності з технічного забезпечення розсилки спаму, в тому числі: цілеспрямоване сканування вмісту інформаційних ресурсів з метою отримання адрес електронної пошти та інших служб доставки повідомлень; поширення програмного забезпечення для розсилки спаму; створення, верифікація, підтримка або розповсюдження баз даних адрес електронної пошти або інших служб доставки повідомлень (за винятком випадку, коли власники всіх адрес, включених в таку базу даних, в явному вигляді висловили свою згоду на внесення адрес у цю конкретну базу даних: відкрита публікація адреси такою згодою вважатися не може).

Дані норми можуть бути прирівняні до звичаїв ділового обороту, але в Росії поки не прийнято жодних законодавчих актів, які прямо забороняють розсилку спаму. Однак Російський комітет ЮНЕСКО в програмі «Інформація для всіх» ініціював проект «АнтиСпам», в рамках якого підготовлено проект Федерального закону «Про несанкціоновану розсилці електронних повідомлень» ( www.ifap.ru ). Даним законопроектом вводяться нові поняття: «несанкціонована розсилка» та «діяльність, що сприяє несанкціонованої розсилки». Згідно ст. 4 даного законопроекту розсилка електронного повідомлення є несанкціонованою, якщо:

• особі, яка провадить розсилку, або особі, що замовив розсилку, невідомий власник адреси, на який було надіслано повідомлення;
• власник адреси, на який було надіслано повідомлення, відомий і не висловлював раніше бажання отримувати від кого-небудь повідомлення подібного змісту;
• власник адреси, на який було надіслано повідомлення, відомий і висловлював раніше небажання на отримання повідомлень від особи, яка провадить розсилку, або від особи, яка є замовником розсилки;
• адреса, за якою було відправлено повідомлення, отриманий особою, яка провадить розсилку, або особою, яка є замовником розсилки, незаконно.

Згідно ст. 5 законопроекту діяльністю, що сприяє проведенню несанкціонованої розсилки, є:

• створення, зберігання, поширення, продаж, покупка або застосування програмних або апаратних засобів, що дозволяють збирати адреси без згоди їх власників і не дозволяють при цьому ідентифікувати приналежність зібраних адрес;
• створення, зберігання або застосування програмних або апаратних засобів, що дозволяють обходити захист від несанкціонованої розсилки інакше, як в дослідницьких цілях;
• продаж, покупка або поширення програмних чи апаратних засобів, що дозволяють обходити захист від несанкціонованої розсилки;
• поширення інформації про способи несанкціонованого розсилання або способах обходу обмежень на неї інакше як з метою її запобігання;
• неприйняття достатніх заходів безпеки провайдерами послуг зв'язку, розробниками програмних або апаратних засобів, що роблять можливим збір адрес, обхід обмежень на проведення несанкціонованої розсилки або проведення її;
• створення, зберігання чи поширення баз даних адрес, отриманих з порушенням чинного законодавства;
• перевірка наявності або функціонування адрес, отриманих з порушенням чинного законодавства;
• оприлюднення або передача законним власником бази даних адрес третім особам, якщо на це не було попередньо отримано згоду власників адрес, включених в цю базу даних, або не передбачено чинним законодавством;
• реклама послуг з несанкціонованою розсилці, послуг по обходу обмежень на неї або результатів діяльності, їй сприяє;
• підбурювання до проведення несанкціонованої розсилки або замовлення на її проведення;
• діяльність, невід'ємною частиною якої є несанкціонована розсилка;
• інші дії, що сприяють проведенню несанкціонованої розсилки.

Законопроект пропонує на території РФ ввести заборону як за несанкціоновану розсилку, так і за діяльність їй сприяє і пропонує ввести за таку адміністративні покарання у вигляді штрафів від 3 до 15 МРОТ, а при кваліфікованому складі правопорушення (неодноразовості діяння) збільшувати розмір накладених санкцій втричі. Безсумнівно, подібний закон необхідний, проте, на жаль, до його прийняття ще дуже далеко. Що ж можна зробити вже сьогодні?

Оскільки розсилка спаму викликає блокування потрібних листів, а при розблокуванні доводиться нести витрати на послуги зв'язку для вимушеного отримання непотрібної реклами, можна сказати, що діями спамерів наноситься прямий матеріальний збиток. Згідно ч. 3 ст. 13 Федерального закону «Про рекламу» при платному довідковому телефонному, комп'ютерному та іншому обслуговуванні реклама може надаватися тільки за згодою абонента. Застосовуючи аналогію закону в зв'язку зі схожістю виникають правовідносин, відповідно, можна вважати дії з розповсюдження незапитуваної комерційної інформації незаконними.

Своїми діями спамери заподіюють майнову шкоду, який відповідно п. 1 ст. 1064 ЦК України вони зобов'язані відшкодувати в повному обсязі. Крім того, у випадку з приватною особою, порушується його особисте немайнове право на безперешкодне отримання інформації, в тому числі, по електронній пошті (ст. 150 ЦК України), порушується право своєчасно скористатися послугою електрозв'язку оплаченої особою. Більш того, якщо користувач чекає важливих і термінових повідомлень, т. Е. Підстави для пред'явлення претензій щодо компенсації моральної шкоди, який компенсується в грошовій формі (ст. 151, 1099 ЦК РФ). Отже, вже сьогодні є підстави для пред'явлення позову в суді як по відшкодуванню майнових збитків, так і моральної шкоди (для приватних осіб).

Організація також має всі підстави пред'явити до заблокували її поштові скриньки спамерам позов про упущену вигоду, якщо буде доведено, що внаслідок цього організація не отримала важливою і потрібною інформацією, через що, наприклад, стався зрив контракту. Більш того, зовсім не виходить за рамки закону така ситуація, при якій працівник такої організації - користувач заблокованого корпоративного адреси електронної пошти пред'явить також спамеру позов про компенсацію, наприклад, моральної шкоди, заподіяної йому особисто.

У разі, якщо відомостей для подання позовної заяви недостатньо (немає даних про повне найменування організації, ПІБ підприємця, юридичну адресу, власників майна організації, їх домашніх адрес), можуть бути вжиті заходи щодо розшуку та встановленню необхідних відомостей шляхом звернень до реєстраційної палати, податкову інспекцію Міністерства з податків і зборів РФ, органи міліції, або спеціалізовані комерційні компанії.

Розшук технічно також можна здійснювати через провайдерів Мережі, однак при цьому слід мати на увазі, що провайдери зовсім не зобов'язані надавати такого роду відомості. Навпаки, вони зобов'язані гарантувати дотримання таємниці зв'язку; надавати будь-кому такого роду інформацію їм дозволено тільки на підставі рішення суду.

Поки обговорюються різні законодавчі заходи, багато користувачів звертаються до фільтрів, проте це іноді може позбавляти одержувача легітимних листів. Виробники відповідного програмного забезпечення змушені вбудовувати в свої продукти все більш витончені фільтри спаму: аналіз змісту листів, статистичний і лінгвістичний методи аналізу і т.д. При аналізі змісту скануються тексти листів на предмет наявності там певних слів і словосполучень, при лінгвістичному аналізі перевіряється саме тіло листа, його структура, а не зміст. Відомі методи боротьби зі спамом фокусуються на окремих аспектах, таких як блокування повідомлень, що виходять з певного адреси або містять певні слова в рядку subject. Однак спамери знайшли безліч обхідних шляхів і сьогодні борці зі спамом розглядають можливість застосування методів статистичного аналізу. Великі архіви поштового «сміття» можна використовувати для пошуку властивостей і особливостей спаму, а потім застосовувати ці дані для аналізу вхідної пошти. Такі методи фільтрації допоможуть впоратися з помилковою отбраковкой, яка призводить до того, що спамом помилково визнаються нормальні листи.

Однак при застосуванні спам-фільтрів виникає два питання. Перший: а чи не порушуються права одержувачів спаму при використанні спам-фільтрів, так як при їх застосуванні відбуваються дії, які також явно порушують конституційні права громадян на особисту і сімейну таємницю, таємницю листування, телефонних переговорів, поштових телеграфних та інших повідомлень? Другий: а чи не порушать їх застосування провайдерами та користувачами, як корпоративними, так і приватними, прав спамерів як відправників поштових повідомлень, встановлених п. 2 ст. 23 Конституції РФ: «Кожен має право на таємницю листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень. Обмеження цього права допускається лише на підставі судового рішення. », П. 1. ст. 24 Конституції РФ: «Збір, зберігання, використання та поширення інформації про приватне життя особи без її згоди не допускаються», п.4, ст. 29 Конституції РФ: «Кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію будь-яким законним способом».

При відповіді на перше питання слід розділити дві ситуації:

• провайдер фільтрує на спам пошту своїх користувачів при отриманні;
• організація ставить фільтри для перевірки на спам пошти своїх співробітників.

При фільтрації пошти користувачів провайдером слід звернутися до договору між провайдером і користувачем: якщо в цьому договорі користувач давав свою згоду на захист від спаму таким чином, значить, провайдер чи не порушує його конституційні права, якщо ж такого пункту немає, значить, дії провайдера підпадають під ст. 138 КК РФ як пряме порушення положень ст. 32 Закону «Про зв'язок».

У ситуації, коли організація ставить фільтри і переглядає пошту своїх співробітників, між нею і працівником повинна існувати угода, за допомогою якого працівника повідомляють і отримують його згоду на фільтрацію пошти. Більш того, корпоративні адреси електронної пошти належать організації, і працівник повинен чітко уявляти, що особисте листування слід вести за особистим адресою електронної пошти. Якщо ж користувач сам встановлює фільтри, то, очевидно, що він сам приймає рішення про фільтрації пошти.

При відповіді на друге питання слід врахувати, що зловживати правом на «пошук, отримання, передачу, виробництво і поширення інформації», так само як і правом на таємницю листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних та інших повідомлень можна. Конституція РФ, Цивільний та Кримінальний Кодекси, Федеральний закон «Про перелік відомостей, що становлять державну таємницю» та інших законодавчих актів вводять обмеження на його реалізацію. Відповідно до російського законодавства, обмеження починають діяти, коли інформація стосується особистого життя громадян, безпеки держави, відомостей, що становлять комерційну таємницю тощо Вводячи деякі обмеження на «пошук, отримання, передачу, виробництво і поширення інформації», держава дотримується баланс інтересів різних членів суспільства, що і є однією з найважливіших задач правової держави.

Однак виникає питання, а чи не порушується провайдерами, чиїми користувачами є спамери, їх (спамерів) право на таємницю листування, телефонних переговорів, поштових телеграфних та інших повідомлень, що підпадає під дію кримінального законодавства (ст. 138, КК РФ), а також право на недоторканність приватного життя (ст. 137 КК РФ)?

Склади злочинів з ст. 137 КК РФ утворюються тільки в тому випадку, якщо особа, якій належить інформація, не давало згоду на ознайомлення з нею інших осіб (в даному випадку - провайдера). Якщо при укладенні договору з провайдером, особа прийняла на себе зобов'язання не здійснювати дій, перерахованих в Загальних нормах користування мережею, і дало згоду на фільтрацію своїх повідомлень на предмет того, чи не є вони спамом, видається, що тут немає підстав для притягнення провайдера до відповідальності. Тому провайдерам настійно рекомендується включати в свої договори з користувачами відповідні пункти. А ось легітимність публікації провайдерами адрес спамерів, що були їх користувачами, якщо це знову-таки не було передбачено в договорі між провайдером і користувачем і останній не висловив своєї згоди з цим, знаходиться під великим питанням.

Що стосується того, чи не є спам-фільтри спеціальними технічними засобами несанкціонованого збору інформації, то сьогодні чинним законодавством до таких засобів відносяться прилади, а щодо програмних засобів, наше законодавство мовчить, отже, на думку фахівців, поки їх застосування легітимно. А ось з фільтрацією пошти, відправленої спамером, провайдером адресата на стадії її отримання або іншими провайдерами в процесі проходження листа через їх сервери ситуація не надто прозора. C одного боку, особи, які використовують чужі або вигадані адреси електронної пошти та імена, вже зберегли свою конфіденційність. Але як визначити, вигадана ця інформація чи ні? Крім того особи, що розсилають кореспонденцію ідентичного змісту безлічі адресатів, не дбають про таємниці листування, більш того, особи, що направляють повідомлення рекламного характеру до дотримання таємниці явно не прагнуть, так як це суперечить основному принципу реклами - публічності, а навпаки, хочуть, щоб про їх діяльності дізналося якомога більше людей і організацій.

З іншого боку, ст. 32 Закону «Про зв'язок», говорить: «Всі оператори зв'язку зобов'язані забезпечити дотримання таємниці зв'язку. Інформація про поштові відправлення і переданих по мережах електричного зв'язку повідомленнях, а також самі ці відправлення і повідомлення можуть видаватися лише відправникам і адресатам або їх законним представникам. Прослуховування телефонних переговорів, ознайомлення з повідомленнями електрозв'язку, затримка, огляд і виїмка поштових відправлень та документальної кореспонденції, отримання відомостей про них, а також інші обмеження таємниці зв'язку допускаються тільки на підставі судового рішення ... ». Електронний лист проходить кілька стадій (створення, відправлення, проходження через ряд серверів). Виходить, що фільтрація можлива тільки провайдером спамера при відправці і при наявності в призначеному для користувача договорі відповідних умов самим адресатом (юридичною або фізичною особою) при отриманні, так як спрямоване на його адреси лист, цілком очевидно, для адресата ніякої таємниці не містить.

А ось застосування фільтрації, незалежно від її способів, провайдерами, через сервери яких проходить лист після його відправки і до моменту отримання його адресатом, відповідно до чинного законодавства представляється нелегітимним, тому що порушує ст. 32 Закону «Про зв'язок» і підпадає під дію ст. 138 КК РФ.

Як вихід можна запропонувати передбачати в призначених для користувача договорах умови про те, що користувач дає згоду на фільтрацію його пошти в процесі надсилання та отримання не тільки самим провайдером, з чийого сервера відбувається відправлення, а й усіма іншими, через чиї сервери проходить лист, поки не дійде до адресата. Але в цій ситуації дуже невизначений коло осіб, яким користувачем дається право на фільтрацію своєї пошти, видається, що така умова все-таки порушує конституційні права користувачів і може бути визнано незаконним. Тому всі крапки над i розставить прийняття відповідних законів. На даний момент Президентом РФ підписаний вступає в дію з 2004 року новий Федеральний закон «Про зв'язок» зі зміненими формулюваннями норм, на підставі яких проводиться обмеження прав на таємницю листування. Якщо в старому законі це право могло бути обмежена лише рішенням суду, то новий закон дозволяє обмежувати це право федеральними законами. Це призводить до необхідності до вступу в дію закону «Про зв'язок» прийняти такі важливі і потрібні закони, як «Про несанкціоновану розсилці електронних повідомлень», «Про конфіденційної інформації», «Про інформацію персонального характеру» і т.д.

Після вступу в силу нового закону «Про зв'язок» видається цілком легітимним використання при фільтрації пошти коштів, що не використовують аналіз змісту листів, а застосовують лінгвістичний статистичний аналіз поштових відправлень.

Висновок

Проблема спаму не надумана, як вважають деякі наші законодавці: вона ставиться все гостріше, як, втім, і більшість проблем, пов'язаних з правовим регулюванням Мережі. Основна причина всіх порушень в цій галузі - практично повна відсутність законодавчого регулювання як російського сегмента мережі зокрема, так і всієї Internet. Слід або не боятися застосовувати до нових правовідносин вже діючі норми права, або створювати нові, і чим швидше це відбудеться, тим швидше вирішаться найнагальніші проблеми Internet-простору, в тому числі і проблема боротьби зі спамом.

Ольга Полікарпова ( [email protected] ) - директор департаменту правового консалтингу в області ІТ і захисту інтелектуальної власності компанії «Андек» (Москва).

Мовою КК

Стаття 138. Порушення таємниці листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних або інших повідомлень

1. Порушення таємниці листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних або інших повідомлень громадян карається штрафом в розмірі від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до одного місяця, або обов'язковими роботами на строк від ста двадцяти до ста вісімдесяти годин, або виправними роботами на строк до одного року.
2. Те саме діяння, вчинене особою з використанням свого службового становища або спеціальних технічних засобів, призначених для негласного отримання інформації, - карається штрафом в розмірі від ста до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період від одного до трьох місяців, або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк від двох до п'яти років, або арештом на строк від двох до чотирьох місяців.
3. Незаконні виробництво, збут або придбання з метою збуту спеціальних технічних засобів, призначених для негласного отримання інформації, - караються штрафом у розмірі від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період від двох до п'яти місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Права користувачів зв'язку встановлені також Федеральним законом «Про зв'язок».

Стаття 32. Таємниця зв'язку

Таємниця листування, телефонних переговорів, поштових відправлень, телеграфних та інших повідомлень, переданих по мережах електричного і поштового зв'язку, охороняється Конституцією Російської Федерації.

Всі оператори зв'язку зобов'язані забезпечити дотримання таємниці зв'язку.

Інформація про поштові відправлення і переданих по мережах електричного зв'язку повідомленнях, а також самі ці відправлення і повідомлення можуть видаватися лише відправникам і адресатам або їх законним представникам.

Прослуховування телефонних переговорів, ознайомлення з повідомленнями електрозв'язку, затримка, огляд і виїмка поштових відправлень та документальної кореспонденції, отримання відомостей про них, а також інші обмеження таємниці зв'язку допускаються тільки на підставі судового рішення.

Посадові та інші особи, працівники зв'язку, які допустили порушення зазначених положень, притягуються до відповідальності в порядку, встановленому законодавством Російської Федерації.

Стаття 137. Порушення недоторканності приватного життя

1. Незаконне збирання або розповсюдження відомостей про приватне життя особи, що складають його особисту або сімейну таємницю, без його згоди або поширення цих відомостей у публічному виступі, публічно демонструються твори або засобах масової інформації, якщо ці діяння скоєно з корисливої ​​або іншої особистої зацікавленості і заподіяли шкоду правам і законним інтересам громадян, караються штрафом у розмірі від 200 до 500 МРОТ або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період від 2 до 5 місяців, або орга тільними роботами на строк від 120 до 180 годин, або виправними роботами на строк до одного року, або арештом на строк до 4 місяців.
2. Ті самі діяння, вчинені особою з використанням свого службового становища, - караються штрафом у розмірі від 500 до 800 МРОТ або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період від 5 до 8 місяців, або позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на термін від 2 до 5 років, або арештом на строк від 4 до 6 місяців.

таємниця зв'язку

Стаття 63 нового Федерального закону «Про зв'язок»

1. На території РФ гарантується таємниця листування, телефонних переговорів, поштових відправлень, телеграфних та інших повідомлень, переданих по мережах електрозв'язку та мереж поштового зв'язку. Обмеження права на таємницю листування, телефонних переговорів, поштових відправлень, телеграфних та інших повідомлень, переданих по мережах електрозв'язку та мереж поштового зв'язку, допускається лише у випадках, передбачених федеральними законами.
2. Оператори зв'язку зобов'язані забезпечити дотримання таємниці зв'язку.
3. Огляд поштових відправлень особами, які не є уповноваженими працівниками оператора зв'язку, розтин поштових відправлень, огляд вкладень, ознайомлення з інформацією і документальної кореспонденцією, що передаються по мережах електрозв'язку та мереж поштового зв'язку, здійснюються тільки на підставі рішення суду, за винятком випадків, встановлених федеральними законами.
4. Відомості про переданих по мережах електрозв'язку та мереж поштового зв'язку повідомленнях, про поштових відправленнях та поштові перекази грошових коштів, а також самі ці повідомлення, поштові відправлення та перекладні грошові кошти можуть видаватися тільки відправникам і одержувачам або їх уповноваженим представникам, якщо інше не передбачено федеральними законами .