Зміни до Конституції України в частині правосуддя передбачають створення монополії адвокатів на представництво в суді. Такі зміни звужують зміст і обсяг існуючих на сьогодні прав в Конституції, задекларованих статтею 59. Виключне право адвокатів на представництво в суді ускладнить доступ до правосуддя, а відсутність конкуренції законсервує проблеми адвокатури і стане причиною стагнації розвитку адвокатури
На початку XXI ст. Конституційний суд України (далі - КСУ) втілює в життя вислів Генрі VI, 20 січня 2016 року давши згоду на внесення змін до Конституції, які дозволяють створити монополію адвокатури на представництво в судах України. Зміни розроблені Конституційною комісією, яка була одноосібно створена Президентом.
Сьогодні тільки в кримінальному процесі захисником повинен бути виключно адвокат. Така часткова монополія була введена в 2012 році після прийняття нового Кримінального процесуального кодексу. Тому на сьогодні громадяни вільні у виборі свого представника в суді в господарському, цивільному та адміністративному процесах: це може бути юрист, юрисконсульт підприємства або навіть сусід - доктор юридичних наук. Однак, схвалені КСУ зміни в статті 131-2 передбачають, що «... виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення». Зміни вже пройшли перше голосування в Парламенті України. Наступним кроком до остаточного ухвалення цих змін має стати друге голосування у Верховній Раді.
Монополія адвокатів мала б гарантувати якість правових послуг, проте в сучасних українських реаліях вона навряд чи призведе до позитивних змін. Ця стаття робить спробу мотивовано пояснити причину такого невтішного прогнозу і містить рекомендації щодо поліпшення ситуації на ринку правових послуг.
Мотивуючи введення монополії на представництво в судах представники Президента спираються на західну практику. При цьому вони не порівнюють історію і реалії адвокатури України і Заходу. Почати таке порівняння можна було б з 800-річної історії Верховенства Права у Великій Британії, яка відобразила б вплив адвокатів на становлення держав і їхніх інституцій (професії праотців США, роль адвокатів у Великій французькій революції і величезна кількість інших прикладів). На противагу цьому західного досвіду необхідно поставити вітчизняний - історію адвокатури України. Розвиток цього інституту відображається в історії країни: перехід від кріпосного рабства, скасоване в 1861-му році, до нового комуно рабству. Останньому були властиві відсутність права власності як такого; Номінальний прав людини, яка супроводжувалася ігноруванням волі пересування і слова; декларативність адвокатури та її толерантність до каральної машини держави протягом 70-ти років (хоча саме адвокатура повинна бути завзятим її антагоністом). У цей період стає стійким вираз «міліцейський адвокат». Саме в цей час в кримінальних процесах над дисидентами адвокати визнають їх вину в суді. Тут варто згадати процес Василя Стуса , Його адвокатом був Медведчук В.В., і саме він в судовому засіданні визнав вину свого підзахисного. Після цього Медведчука очікувала карколомна кар'єра номенклатурника в адвокатуру незалежної України (голова Шевченківської колегії адвокатів, Президент Спілки адвокатів України, далі - Ви знаєте). Тому, не варто порівнювати, а тим більше ототожнювати адвокатуру України і Європи. Розвиток не відбувається незалежно від історії - і на це потрібен час.
Створення монополії адвокатури на представництво в судах створить одну з найпотужніших структур в Україні, в деяких аспектах нагадує прокуратуру. Справа в тому, що, відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», кожен адвокат автоматично стає членом Національної асоціації адвокатів України (далі - НААУ) Тобто НААУ буде єдиним органом, уповноваженим видавати свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та позбавляти цих документів будь-яка особа. Така структура, безперечно, ризикує стати каральним органом для всіх адвокатів країни, в інструментарії якого буде не стільки пряник, скільки батіг для нелояльних до системи осіб. Вже є прецедент позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю Андрія Вишневського на закритому засіданні з формулюванням «за порушення адвокатської етики» за висловлювання про нинішній невтішному стані адвокатури. На жаль, самоврядування адвокатури успадкувало від радянської держави все найгірше і перетворилося в болото, яке виштовхує на верхівку не самих гідних. Монополія на представництво в суді і монополія на асоціацію тільки зацементує поточні проблеми адвокатури: багаторазові бійки під час з'їздів адвокатів всіх рівнів або закриті з'їзди без повідомлень «небажаних» осіб. Сьогодні відсутня єдність адвокатів, а отже, вони не зможуть переобрати і фундаментально змінити самоврядування. Закономірною буде і деградація адвокатури, як інституту, який не знатиме конкуренції.
Невіглаством можна також назвати і те, що монополію, тобто обмеження у виборі захисника, хочуть прописати саме в Конституції України - фундаменті, який закріплює права і свободи людини, а також обов'язки державних органів. По-перше, в разі закріплення монополії адвокатів саме в Конституції України - це буде єдиний світовий приклад закріплення монополії недержавної самоуправної організації на рівні Конституції. По-друге, обмеження є неприпустимим, оскільки зміни безпідставно звужують зміст і обсяг права на вільний вибір захисника, передбаченого статтею 59 Конституції. КСУ раніше двічі тлумачив цю норму, вказавши , Що «особа має право вільно, без неправомірних обмежень, отримувати допомогу з юридичних питань в обсязі і формах, в яких вона потребує» і визначив «вільний вибір захисника як одну з конституційних гарантій». У свою чергу своїм висновком від 20.01.2016, що дозволяє встановити монополію, КСУ відмовився від власної практики без будь-якого мотивування. Отже, такі зміни не відповідають статтям 22 і 157 Конституції, де імперативно зафіксовано, що не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав. До того ж така ж думка висловили судді КСУ Сліденко І., Сас С. та Гультай М ... Вищий адміністративний суд відправив свій висновок Президенту і ВРУ, де висловив стурбованість таким нововведенням.
Незважаючи на те, що монополія повинна буде набирати обертів поступово до 2019 року, вона все одно штучно утворює дефіцит адвокатів і ускладнить доступ до правосуддя. По-перше, така зміна суттєво підвищить вартість послуг адвокатів. По-друге, отримання ліцензії адвоката перетвориться в комерційний проект. Сьогодні адвокатське свідоцтво не є панацеєю на ринку правових послуг, тому бажаючих його одержати не змушують до «благодійним внескам», які «прискорять процес». Але як тільки адвокатське свідоцтво стане єдиним папером, яка буде давати право на представництво в суді, - це перетворить його отримання в комерційний проект. Також треба відзначити, що навіть сьогодні, з монополією адвокатури тільки в кримінальному процесі, адвокатів не вистачає в маленьких містах - там при необхідності запрошують адвокатів з інших міст. Уявімо тепер, який дефіцит виникне в разі монополії на цивільний, господарський та адміністративний процес.
На окрему увагу заслуговує процес доступу до професії. Існують два шляхи:
- платна стажування протягом 6-ти місяців (платить стажист, наприклад, в Києві це 20 мінімальних зарплат) і іспит (з офіційним збором близько 6 000 гривень);
- рік стажу помічником адвоката і іспит (той же збір).
Не передбачено жодних винятків, наприклад, для осіб з 15-річною практикою в галузі права або професорів.
Безперечно, уваги заслуговує питання представництва юридичних осіб - підприємств і державних органів. На сьогодні юридичних осіб в судах здебільшого представляють штатні юрисконсульти. Отже, підприємства повинні будуть або посприяти отриманню адвокатського статусу юридичних консультантів (це буде коштувати часу і чималих грошей) або запросити на роботу адвоката (чималі гроші і час на «введення в курс справи»). У разі державних органів треба зауважити, що держслужбовець не має права займатися адвокатською діяльністю. З цієї причини єдиним виходом буде наймати адвокатські компанії на тендерах за бюджетні кошти. Така обставина безпосередньо закладає корупційну складову. У свою чергу, вартість адвокатських послуг буде лягати на плечі платників податків за допомогою бюджетного фінансування адвокатських послуг.
Вищенаведені аргументи дозволяють зробити невтішний висновок: для суспільства сьогодні більш прийнятним відсутність монополії. Особливо розчаровує те, що адвокати та держава не змогли виховати у громадян України повагу і почуття необхідності в адвокаті, адже саме адвокат може найкраще і як можна якісніше представляти їх інтереси в судах. Споживачі правових послуг не бачать різниці між адвокатом і юристом: на практиці її просто немає. Протилежну ідею спробують впровадити насильно з введенням змін, мотивованих, на думку автора, такими факторами:
- перший - це комерційно-корупційна складова, пов'язана з законодавцями, які є власниками адвокатських компаній.
- другий - в країні з'являться тисячі безробітних після звільнень з Поліції і Прокуратури в зв'язку з непроходженням переатестації. Держава, утворюючи штучний дефіцит адвокатів, організовує саме для них робочі місця.
- третій - створити ручну адвокатуру, на зразок прокуратури.
Однак насильства в створенні монополії адвокатури можна уникнути, створивши гідні умови для існування адвокатури в Україні, для її розвитку і вдосконалення самоврядування. Саме це повинно привести до бажання юристів вишикуватися в чергу за адвокатським свідоцтвом.
Картина Генрі Вільяма Банбурі "М'ясник Дік і Ткач Сміт захопили клерка Четем (Генрі VI, частина II)", 1795
Сьогодні адвоката від простого юриста процесуально майже нічого не відрізняє. І тут починати треба з самого елементарного. Вони разом в коридорі чекають запрошення зайти в зал судового засідання (це якщо пощастить і засідання не буде проведено просто в кабінеті судді). У них обох немає спеціального приміщення в судах для роботи з документами. Зате майже завжди вони є свідками того, як прокурор вільно, ще задовго до початку судового засідання може заходити в кабінет судді. Тому можна було б почати з облаштування таких, здавалося, дрібниць, а завершити - процесуальними відмінностями. Наприклад, дозволити тільки адвокатам спілкуватися з суддею поза процесом. У кабінеті або по телефону, але за умови запрошення представника опонента до такої розмови. Ось це і є європейська практика, яку варто втілити. Можливостей для заохочення стати адвокатом величезна кількість.
Єдиною відмінністю адвоката від «Не адвоката» є адвокатські запити і задекларовані гарантії функціонування адвокатури: адвокатська таємниця, кримінальна відповідальність за перешкоджання адвокатській діяльності, ускладнений процес обшуку і арешту адвоката. З іншого боку, існує відповідальність адвоката перед кваліфікаційною комісією за надання неякісних послуг. Однак такі декларації прописані лише на папері, в той час як вони не мають під собою практичної грунту. Керівники і самоврядування вже давно не є цербером на сторожі прав адвокатів. Кількість вироків за перешкоду адвокатської діяльності наближається до нуля незважаючи на наявність величезної кількості фактичних підстав для таких вироків.
Одним з відмінних інститутів адвокатури повинен був залишитися адвокатський запит. Іноді запит - це чи не єдиний інструмент, яким може скористатися адвокат в процесі захисту клієнта, тому користуються ним часто. Однак на практиці він також нерідко виявляється неефективним, але частина провини за це лежить і на самих адвокатів. Існує адміністративна відповідальність за ненадання відповіді на адвокатський запит або несвоєчасне надання і неповне надання (стаття 2123 КУпАП). Протокол про порушення повинен становити голова Ради адвокатів області. Відповідну статистику звернень адвокатів за 2012-2014 рр. можна знайти на сайті ВГО «Асоціація правників України":
Статистика звернень з моменту початку дії Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Кількість звернень, Кількість протоколів
На практиці запитів робляться тисячі, а відповідають лише на сотні. Чиновник завжди знає, як не відповісти або відповісти і не надати інформацію, необхідну адвокату для захисту інтересів довірителя. Посадова особа ставиться з неповагою до інституту адвокатського запиту. Адвокати в свою чергу не користуються механізмом адміністративного покарання, тому що знають - це довгий процес, по закінченню якого пройдуть всі терміни актуальності відповіді для захисту клієнта.
Ні адвокатура, ні держава не роблять нічого для забезпечення адвоката перевагами в порівнянні з юристом. Монополія теж посприяє розвитку адвокатури. Все тільки законсервується, а інакомислення стане приводом для виключення з професії.
Відсутність конкуренції консервує найгірші елементи інституту і стає на шляху його якісного розвитку. Зараз адвокати повинні об'єднатися для досягнення змін у законодавстві України, які б дозволили адвокатам бути членами не тільки однієї монопольної асоціації НААУ, а й інших асоціацій. Наводячи приклади монополії адвокатів на представництво в судах, прихильники такого нововведення забувають сказати про конкуренцію асоціацій адвокатів. Конкуренція - це шлях до саморозвитку і вдосконалення, доведений досвідом. Створення конкурентів НААУ має стати однією з актуальних цілей адвокатів. Такі об'єднання можуть утворити систему «стримування і противаг» в сфері адвокатури.
Парламентарії повинні приймати закони, ніби вони вже в опозиції і бідні. Не треба вирішувати проблему насильницької імплементацією монополії адвокатури. Можновладці повинні забезпечити умови для розвитку адвокатури, ввести західні стандарти академічного юридичної освіти. Сьогодні будь-який вуз заробляє, наспіх випускаючи фахівців у галузі Права, навіть ВНЗ Поплавського. Законодавці, думайте про освіту, про конкурентному якості послуг, про кінцевого споживача. Тільки після вирішення проблем в цих аспектах, можна говорити про монополію.
джерело: voxukraine.org
